刑法05:违法阻却事由

刑法05:违法阻却事由

【壹】违法阻却事由概述

 

违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为,推定具有违法性,但如果这种行为按照社会伦理是正当的,那就不应以违法行为论处,而应视为正当行为。因此在违法性层次上,主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由

 

违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由,前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由,后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。

 
【贰】正当防卫
 
|正当防卫成立条件
 

1.起因条件:面临不法侵害

 

(1)精神病人与未成年人的侵害:也属于不法侵害,可对其进行正当防卫。

 

(2)动物侵袭:一般不属于不法侵害。将动物打死可按紧急避险论处。

 

如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的,此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具,防卫人将该动物打死打伤的,事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然,如果直接攻击唆使之人,由于他是不法行为的直接发出源,也可成立正当防卫。

 

(3)过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害,自然都可进行正当防卫。

 

(4)假想防卫的处理。

 

如果没有发生不法侵害,行为人误以为发生了不法侵害,采取了自以为是正当防卫行为的,属于假想防卫通说认为,假想防卫不是正当防卫,通常按过失犯罪处理如果确实没有过失的,则按意外事件处理。

 

考试一般考查假想防卫把人打成轻伤,因为过失致人轻伤不成立犯罪,所以这种假想防卫直接以意外事件论处。在防卫不适时、对第三人防卫中,也可能出现假想防卫。

 

2.时机条件:已经开始并且尚未结束

 

(1)开始时间

 

一般情况下,只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫,对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后,来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。

 

(2)结束时间

 

可以采取“危险排除”的理论认定:不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。

 

例外的是财产性违法犯罪。在此情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失时,在司法实践中一般都认为仍系不法侵害尚未结束,可以实施正当防卫。

 

(3)防卫不适时包括事先防卫和事后防卫

 

事先防卫是在不法侵害还未开始时进行防卫,事后防卫是在不法侵害已经结束时,继续加害不法侵害人,二者都不成立正当防卫。由于防卫不适时不符合正当防卫的时间条件,也就不存在防卫过当的问题。因为防卫过当的前提是存在正当防卫,但超过必要限度。

 

3.对象条件:必须针对不法侵害者本人进行正当防卫

 

(1)对第三人防卫的处理如果故意针对第三者进行防卫,就应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫,则以假想防卫来处理。

 

(2)损害第三人的财产为制止正在进行的不法侵害,使用第三者的财物反击不法侵害人,对于财物的拥有者而言,这可能成立紧急避险,但是如果同时对不法侵害人造成了人身损害,是可以成立正当防卫的。

 

4.限度条件:未超过明显必要限度造成重大损害

 

防卫过当构成要件:客观存在结果过当行为;主观至少是过失。防卫过当属于违法行为,但不成立独立罪名,应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。防卫过当应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。

 

5.主观条件:防卫意识

 

正当防卫必须具备正当化的意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志

 

防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。其中,防卫认识是基础,没有防卫认识,就不可能有防卫意志。

 

动机不影响防卫意志的成立,出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。

 

以下几种情况由于缺乏正当化的意图,不成立正当防卫:

 

(1)防卫挑拨

 

故意挑逗对方对自己进行不法侵害,然后借机加害对方。这是一种自招防卫,在主观上缺乏防卫意图;在客观上也不存在不法侵害,对方的攻击本身其实是一种正当防卫,对正当防卫当然不能进行正当防卫。

 

(2)相互斗殴

 

斗殴双方无论谁先动手,谁后动手,都是违背法律要求的,因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结東时,在特殊情况下也可能成立正当防卫。能够查明先发起攻击的属于不法侵害,可以进行正当防卫。一方停止或突然升级的,可能成立正当防卫。

 

(3)偶然防卫

 

如果排斥主观的正当化要素,主张防卫意图不要说,那么偶然防卫也属于正当防卫。但根据通说防卫意图是必要的,因此偶然防卫不能成立正当防卫,一般认为以未遂犯论处。

 

|特殊正当防卫

 

1.防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪,实施正当防卫则不存在过当问题。适用严重危及人身安全的暴力犯罪,非暴力犯罪和一般违法行为的暴力行为不适用。

 

2.特殊防卫的实质条件是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

 

(1)行凶指重伤害;

 

(2)杀人不包括非暴力手段,包括转化犯转化来的故意杀人罪;

 

(3)抢劫不包括非暴力手段,不包括携带凶器抢夺转化的抢劫,包括事后转化抢劫;

 

(4)强奸不包括非暴力强奸,包括拐卖妇女、强迫卖淫罪中的强奸;

 

(5)绑架包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架;

 

(6)严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如劫持航空器、组织越狱等。

 

3.特殊防卫是一种特殊正当防卫,它必须具备正当防卫的四个前提条件,只不过在防卫限度要件上略有放宽即使造成不法侵害人伤亡的,也不成立防卫过当。

 

【叁】紧急避险

 

|紧急避险的成立条件

 

1.起因条件:存在现实危险

 

(1)危险的来源:危害行为、自然力量、动物侵袭等特殊情况。

 

他人的合法行为不能视为对法益的危险,不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。

 

(2)危险的现实性:客观存在的危险正在发生

 

假想避险属于事实认识错误,不成立故意犯罪,可能成立过失犯罪或者意外事件。

 

2.时间条件:正在发生、法益处于紧迫威胁中

 

若危险尚未发生或已经消除,属于避险不适时,可能成立故意或过失犯罪。紧急避险的时间条件比正当防卫要松,如果不法侵害还未开始,对于犯罪预备不能进行正当防卫,但有可能进行紧急避险。

 

3.避险客体:不得已而为之

 

紧急避险是权利和权利的冲突,不得已损害另一法益。对于正在发生的危险,没有其他合理的方法排除危险,只能损害另一法益,才能保护面临危险的法益。通常是损害第三者的法益,而不是针对危险来源本身造成损害。

 

4.避险意识:也必须具备正当化的意图

 

需要具备避险认识和避险意志,必须是为了使国家公共利益本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,动机在所不论。如果是为了保护非法利益,则不成立紧急避险。

 

5.限度条件:所保全的利益必须大于所损失的利益

 

大体而言:生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。

 

|避险过当

 

避险过当主观上是过失,应当负刑事责任,但应当酌情减轻或者免除处罚

 

避险过当致人重伤或死亡的,定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

 

|紧急避险与正当防卫的区别

 

1.最根本区别

 

(1)紧急避险的对象是无辜的第三者,正当防卫对象是不法侵害人本人

 

(2)只有在迫不得已时才能实施,即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;待危险消除后,对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务,否则成立侵占罪。

 

(3)紧急避险造成的损害必须小于所保护的法益,否则即为避险过当。正当防卫可能会等于或适度大于被侵害法益,特殊正当防卫没有过当限制。

 

2.二者内部关系

 

(1)对正当防卫本身不能正当防卫,对正当防卫的反击属于不法侵害。

 

(2)对紧急避险本身不能正当防卫,对紧急避险的反击属于紧急避险。

 

(3)对假想防卫、防卫过当,可以正当防卫。因为它们都是不法侵害。

 

(4)对假想避险、避险过当,可以正当防卫。

 

【肆】其他违法性阻却事由

 

|法令行为

 

1.法律基于政策理由排除犯罪的行为,如发行彩票。

 

2.职权职务行为,如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

 

3.权利义务行为,如公民扭送现行犯。

 

|正当业务行为

 

指虽然没有法律、法规规定,但在社会生活中属于正当的业务行为。主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

 

|被害人承诺

 

对于侵害个人法益的行为,被害人的承诺在特定条件下可以否定行为的违法性。例如,经过女性同意的性行为就不是强奸。被害人承诺行为成立排除犯罪事由须具备以下条件:

 

1.承诺范围:被害人对承诺的法益具有处分权

 

任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。被害人原则上只能承诺自己的个人法益,但被害人承诺的法益仍有一定限度:财产、名誉、自由、性权利可放弃,生命权不可以放弃,身体权在轻伤的范围内可以放弃,但重伤害承诺无效。

 

2.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力

 

未满14周岁的幼女和精神病女患者性承诺无效;未满18周岁承诺摘取器官无效。

 

3.承诺者不仅承诺行为,而且承诺结果

 

如承诺他人醉酒开车载运自己,但没有承诺他人醉酒开车重伤自己。

 

4.必须是其真实的意思表示,玩笑式的、戏言式的和被胁迫的承诺无效。

 

5.被害人承诺必须事先作出,事后承诺于事无补绝对无效。

 

6.经承诺实施的行为不得超出承诺的预设范围

 

|推定的承诺

 

指被害人并没有现实的同意,但是推定被害人如果知道事实真相的话,就会同意的情形。

 

1.被害人没有现实的承诺

 

2.推定被害人得知后会承诺

 

3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益,且牺牲的不得大于所保护的

 

4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益

 

|自救行为

 

这是指法益受到侵害之人,在公权力救济不可能或明显难以恢复的情况下、依自己的力量来救济法益。


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